签无固定期限劳动合同 不能胜任工作仍可解除合同

煎饼

　　 浙江在线11月20日讯 8 E) j: ]: i) M# n% W% O" ]2 K: `% O; H 在同一单位连续工作满十年就能签无固定期限劳动合同了！

　　《劳动合同法》一出，这条隐藏在第14条的条款就被挖掘，于是，劳动者拍手称快，企业如临大敌。随后，就出现了清华大学洁华幼儿园的三位老师和两位食堂工作人员在工作接近十年时突然被辞退，深圳龙华中心小学5位代课老师在校任职的平均年限达15年，却被学校辞退。

　　无固定期限劳动合同就如此“可怕”吗？

　　存在的问题

　　★合同期缩短

　　★事实劳动关系无保障

　　新闻讲述

　　卢小姐是湖北省一无线电厂的职工，双方签订的劳动合同的有效期是从1995年8月1日起至1997年8月1日止。合同到期后，无线电厂没有通知卢小姐终止劳动合同，也未续签劳动合同。双方形成了事实上的劳动关系，1998年7月，无线电厂以双方所签订的劳动合同已到期为由，通知卢小姐终止劳动合同关系，并不给予任何补偿。

　　政策解读

　　《劳动合同法》第14条明确指出，它是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　有三种情况，可以签订无固定期限劳动合同：

　　1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　3.连续订立二次固定期限劳动合同。

　　另外，还专门指出，如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，就要被视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　用人单位违规不签无固定期限劳动合同的，在解除或终止合同时，应按规定的经济补偿标准的双倍支付赔偿金。

　　即便是签了无固定期限劳动合同，在很多情况下也可能被辞退，这些都是《劳动合同法》中明确规定的：

　　如果劳动者有在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的等六项行为，用人单位就能与劳动者解除劳动合同。

　　如果劳动者有出现“不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍然不能胜任”等三项情况之一的，用人单位只要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，也可以解除劳动合同。

　　专家意见

　　浙江劳动保障科研院院长陈诗达称：“《劳动合同法》的一大任务就是防止合同短期化和频繁签订劳动合同。”

　　十年的门槛，对于劳动者来说，带来了利好：签约时间势必延长。不过也有劳动法专业律师认为，很多单位有可能为规避与劳动者签无固定期限劳动合同的规定，往往在快满10年时，就不再与劳动者签合同。前段时间，华为、沃尔玛出现的大举裁员行为皆因为此。

　　一位有十来年人力资源从业经验的杨先生说，其实无论是用人单位还是个人，都应该看淡无固定期限劳动合同。对个人来说，还是要兢兢业业工作，体现价值，才能确保合同稳定；对用人单位来说，只要员工犯错误，还是可以解除劳动关系，为了提前防范可能的风险，动辄支付上百万甚至上亿的资金改造劳动关系，有点得不偿失。

　　企业不签劳动合同要双倍补偿劳动者

　　不签劳动合同也是一些不法企业经常使用的伎俩，由于没有一纸合同的保障，劳动者欲告无门，只能自己吃哑巴亏。有关专家称，新法在签订劳动合同方面加大惩罚力度将使用人单位不敢再“玩火”。

　　存在的问题

　　★单位不与劳动者签订劳动合同并逃避缴纳社保

　　★不签劳动合同，员工提出辞职，单位不用承担任何责任

　　新闻讲述

　　江西小伙小张在一家工厂做操作工快一年了，不过公司一直没有和他签订劳动合同。去年10月份，小张在操作机器时不小心发生工伤，手臂受伤严重，经过住院治疗花了不少医药费。等小张伤好出院找单位报销医药费时，单位不但不给他报销，还一口咬定小张和单位没合同，不是单位的员工。

　　政策解读

　　即将实施的《劳动合同法》则对劳资双方签订劳动合同作出了明确的规定。为了达到通过书面合同形式规范劳动关系的目的，对签订劳动合同的期限作出了界定，“第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

　　对于单位不与劳动者及时签订劳动合同更是给予严厉的处罚。“第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”而对于“超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同”。

　　专家意见

　　杭州市劳动监察支队有关负责人表示，目前用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二：一是受降低用工成本的驱动，不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，降低解雇职工时支付经济补偿金等成本；二是现行法律规定当中，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等——较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。

　　浙江省劳动保障科研院院长陈诗达认为，《劳动合同法》实施后，用人单位将不敢“玩火”。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

　　声音

　　如果企业更关心员工，能够充分调动员工积极性，和员工建立起和谐稳定的劳动关系，将对企业的发展非常关键，因此《劳动合同法》不但不会削弱企业竞争力，反而能促使企业加速转型，提高竞争力。

　　——《劳动合同法(草案)》研究课题组组长、中国人民大学劳动关系研究所所长常凯

　　“贯彻实施《劳动合同法》，将有利于从源头上保护劳动者的合法权益，实现劳动关系双方力量与利益的平衡，建立公平有效的劳动力市场秩序，增强劳动者就业的稳定性，提高就业质量。”

　　——中国劳动学会会长、劳动保障部原副部长华福周

　　“新《劳动合同法》的实施对企业人力资源操作的制度性、流程性与合法性具有更强的约束。从这个角度上讲，它就是人力资源上的‘萨班斯法案’。”

　　——浙江网通人力资源副总经理金慧宁

　　“目前在一些企业和用工单位出现的变化至少说明，《劳动合同法》颁布实施确实对其劳动用工制度产生了深刻的震动。其实，对用工单位来说，守法是一个根本底线。从长远来看，一个能可持续发展的企业，越来越注重强调企业的社会责任，而社会责任一个很重要的方面就是保护劳动者的权益。”

　　——中国社科院法学所博士后李刚

　　企业角

　　合同中有关工作内容和

　　地点的设定有技巧

　　劳动合同法第十七条规定：劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款。

　　工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，如工作岗位、劳动的数量、质量、工作任务等；工作地点是主要涉及到异地用工或临时外派的问题、相关待遇及调整的约定。而且，在劳动合同中用人单位不得设定劳动者必须服从单位安排的免责条款。

　　因此，在实际操作中，用人单位在劳动合同中有关工作内容的设定要考虑两个方面的利弊：一是如把工作内容设定太宽泛，则不利工作考核，也不利于不胜任工作解除合同的操作；二是如把工作内容设定太具体，则很难在同类岗位进行职位的变动。工作地点的设定则尽量考虑可能发生的变动。

　　建立工会是件划算的事情

　　《中国劳动保障报》法制部法制事务中心主任韩智力表示，新《劳动合同法》实施后，对企业来说，建立工会是一件划算的事情。

　　大多数企业在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，一般都是总经理办公会通过就可以，而新法明确规定，须“与工会或者职工代表平等协商确定”。

　　需要注意的是，新《劳动合同法》并没明确规定，如果双方不能达成一致将如何处理。这并不是法律制定者的疏忽，而是潜台词的一种特殊表达方式：双方必须协商一致，不能协商一致就不能通过。

　　在新法中，涉及工会的还有其他多条条款。为此，韩智力提醒说，企业应该明白，双方建立良好的合作关系对自己更有好处，如果成为对抗关系，企业在处理很多问题时都很麻烦。

　　热点问答

　　什么叫非全日制用工？

　　答：《劳动合同法》第68条对非全日制用工作了定义：规定非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

　　“小时工”订立口头协议行吗？

　　答：《劳动合同法》第69条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，作为“小时工”可以与用人单位通过口头约定的方式，建立和确定双方之间的劳动关系。而与此不同的是，全日制用工下的用人单位则应与劳动者订立书面的劳动合同。

　　“小时工”有试用期吗？

　　答：《劳动合同法》第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。因此，作为“小时工”，即使同时与多个单位建立非全日制用工的劳动关系，各单位均不得与劳动者约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。

　　什么样的劳动合同无效？

　　答：劳动合同法规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

　　1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

　　3.违反法律、行政法规强制性规定的。

　　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　劳动合同无效后，单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗？

　　答：《劳动合同法》则明确规定，劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

　　劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　劳动者遭欠薪有快速解决的途径吗？

　　答：《劳动合同法》对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出了强制规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”

　　单位对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存几年？

　　答：《劳动合同法》规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少要保存二年备查。

来源： 5 n% O# l- ~: q# p3 ^ 杭州网－每日商报 作者： 姚颖 编辑： ) j; P0 u5 b q 谢旭